当前位置:首页 > 参政议政 > 专委会工作 > 专家论坛

进一步完善我国外资并购政策的具体建议

来源:中国民主同盟网站 http://www.mmzy.org.cn [大] [小] 2004-04-19

商务部研究院法律室主任、民盟中央经济和区域发展委员会 何茂春

我国外资并购政策仍处在初试阶段。其不完整性、不合理性和难操作性表现在并购市场并未出现预期的繁荣以及业内专业人士的不满及广泛的批评。但是,中国并购市场仍有巨大潜力,外资并购中国企业是中国"引进来"战略的一个重要部分,又是国有企业改革和国有经济改革战略的一个重要部分。2003年初,政府机构重新调整,为下一步完善并购政策提供了政体组织的保障。

从国际资本市场的竞争来看,若不抓紧调整政策以全面融入全球化,中国将失去难得的利用外资并购国内企业的时机。2002年,受西方动荡、中东混乱、恐怖犹存的影响,国际投资活动锐减,527亿美元直接投资资金流入中国,这已让西方各国及亚洲邻国吃惊、妒嫉和警觉。

2003年,国际风云突变。中东甫定,美国重振,欧盟东扩,日本回升。国际投资重点四处开花。中国国内,天灾连踵而至,若再不优化投资环境和调整并购政策,则不啻今后发展堪忧,连过去的好不容易实现的"引进来"的成果也会丧失。

故完善外资并购政策,是整个投资体制改革的需要,是国家参与国际资本市场竞争的需要,也是依法治国的需要。

一、 根据国际惯例和WTO规则,进一步完善并购法律

(1) 外资并购法律已形成完整的规范体系外资并购中国企业的法律是中国境外(含台港澳地区)资本并购中国企业的法律规范总和。

外资进入中国并购市场后,受中国公司证券基本法、外资法、社会法、竞争法及外资并购专门法等不同的法律体系制约。近五年来,各个法律体系已基本建立,外资并购的各个环节大体上有法可依。

在这个法律体系中,最主要的还是基本法和专门法两个体系。我国并购起于国有企业,企业并购法律的详细规范起于证券市场。《证券法》(1998)和《公司法》(1999年修改本)两个基本法制定完毕,为上市公司并购提供了重要的法律基础。此后,中国证监会还相继制定了一些部门法规,如两大交易所的《股票上市规则》(2000年修订本)中对收购和出售资产的相关规定、《关于上市公司重大购买或出售资产行为的通知》(2000)、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》(2001)。2002年证监会成立了重大重组审核委员会,配套出台了《中国证监会发行审核委员会重大重组审核委员会工作程序》,从而初步形成了上市公司资产重组的核心规范。随后,《上市公司收购管理办法》、及配套法规《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》于2002年10月8日颁布,这是迄今为止对涉及我国上市公司收购所制定的最为详尽的法规。《收购办法》既与《证券法》和《公司法》中有关收购的相关章节相互衔接,又对涉及上市公司收购的相关重要法律问题做出了较为详细的规定,它与《证券法》和《公司法》一起初步构建起了一个完整的公司收购法律框架。为满足上市公司实施业务扩张和收缩发展战略的需要,证监会近期还会出台一些配套的部门法规,将有关外资收购、定向发行、股份回购、吸收合并和征集股票权等行为纳入立法日程。证监会已拟订《上市公司股份回购管理办法》,允许上市公司可以通过二级市场购买、要约方式收购以及协议收购3种方式回购自己发行在外的流通股份,并正在着手研究让大股东以其所持上市公司股份抵偿对上市公司负责的问题(定向回购)等。有了这些法规,我国将形成上市公司并购的法律雏形。

…… ……

……

……

……

外资并购的专门法是在2002年以后才逐步建立起来的。中国证监会、财政部、国家经贸委于2002年11月联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,及国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理局于2002年11月9日联合发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》,与此前出台的《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》和2003年3月发布的《外资投资者并购境内企业暂行规定》,一并构成中国利用外资改组国有企业的政策体系。这一体系将对调整和优化国有经济布局产生重要影响,体现了国家对于外资并购在总体政策已经明朗化。(2)根据政府机构变动,明确并购监管分工

在实践中,阻碍并购的往往是审批程序上的拖延和推诿。主要原因是原来的一些法规没有对行政监管程序做出指导,同时对监管部门的过错(如不透明、不按法定时限答复、不遵守承诺、出尔反尔等)没有作出行政责任的规定。从2003年5月公布的国资委和商务部职能来看,并购中的国有资产处置审批权似应归国资委,而外资产业准入和公平竞争似应归商务部。此前有数部专门法规范外资并购,但都没有对跨国并购的审批、监控作出明确的分工和办事"线路图"的安排。因此,结合政府机构职能的调整和利用外资政策的完善,应重新规范并购监管分工,依法管理,既不推诿失控,也不反复无常。

(3)开放市场应参考国际惯例,遵守入世承诺

跨国并购是我国"引进来"战略的一部分。利用外资并购虽不是我国对外开放的承诺,但并购中的市场准入和金融服务贸易的开放却是入世承诺的一部分。

实际上,并购作为企业结构调整和资本市场的一种常规运作形式,也必须按市场经济的最一般的法则进行规范,那就是:非歧视、公平、透明、自由、自愿和廉洁。

从目前的发展来看,我国凡对外资开放的领域均对国内非国有资本开放,公平原则也能体现在各类竞争法律中,但透明度、廉洁度和自由度仍处在初级阶段,今后必须高度重视落实这些市场经济的基本原则,在并购监管中不可失信于天下。(4)法律条款应详细明确和更具操作性

我国外贸法不到美国综合贸易法百分之三的篇幅,三种外资企业法条款总量不到西班牙外资法十分之一的篇幅。法律太粗糙、太抽象、太原则化、弹性大、操作性差,是我国当前涉外法律不足之处的共性。涉外经济立法,仅由行政部门有限的懂法官员起草,显然是不够的。尤其是综合性业务的监管法,不能由一个部门起草。否则,就很难操作。有时又容易导致监管失控,紧急刹车又失信于并购各方。

二、 建立良好的政府诚信制度

中国利用外资形势不容乐观。过去3年,我们满足于新建投资的高速增长,坐失大好的利用外资并购国内企业的机会。如今美国已自"911事件"后从胜利走向胜利,欧盟版图一扩再扩,东亚列国已走出危机,中东建设已经恢复,国际投资市场竞争将更加激烈。三年来,涉及鼓励外资并购中国企业的法律连连出台,但外资并购中国企业的高潮却迟迟不到。主要原因还是我们未能取信于投资方。所以,必须反省自纠,取信于天下。

(1) 政策出台后,必须执行,如不能执行,要公开听证和公开照会

并购市场近两年来有几次未能落实已经公布政策的事件,包括国有股减持的突然中止、MBO先放后停、QFII第一批资格不按时授予(突遇SARS是客观原因)等。随意的、简单的、粗暴的、无常的管理是无法取信于中外投资者。(2) 透明度应有时空保证

透明度规则第一要求中央法制与部门法制和地方法制的一致,第二要求法律法规在公布之前须将草案公示,时间上要有保证而不能让公众仅在数日之内对专业性极强的法律文本提出意见,第三是审批过程要透明廉洁,接受社会监督,不能压制批评。(3) 政府对国企并购中的问题不可隐瞒和护短

我国国有企业与政府现时不可能截然分开。并购的目的之一正是实现政企分开。但国企并购不可能脱离政府。这是因为:

(一) 国企都有行政、行业、资产管理的上级机关,包括企业工委、国资委、各级经贸委等。

(二) 招商引资工作通常由政府组织,各级领导牵头引线。

(三) 国企并购信息经常借助于政府信息平台发布。

(四) 并购前的申请、国资评估需政府审批。

(五) 国企领导人(包括企业一些中层领导)由组织部门管理、考评、监控和任免。

政府在国企并购过程中必须"管"到底,管到政企分开,建立真正市场经济的现代企业为止。并购过程中企业的瞒骗、欺诈行为在内部看来可能与政府无关,但在外国人眼里,这是政府行为。所以,并购结束前,政府对企业要约束到底。(4) 诚信靠制度保障,诚信必须适度开放社会舆论监督

外资暂时没有大举进军中国并购市场的主要原因有:(一)有关并购监督的规则(如反倾销)尚未出台,外资不知入市风险有多大;(二)政府与国企之间的关系过于亲密,信息披露中缺乏透明度和准确度的保障。所以,除了建立政府诚信体制外,还必须利用现代公关及传媒手段,主动接近并购中介组织、经济界、新闻界,接受质询、批评和监督。

三、建立并购中的国家经济安全预警机制

国家经济安全的重要前提是扩大开放。开放之含义,不仅是市场开放,更主要的是经济思想开放与市场经济制度的完善和与市场经济相适应的民主经济与法治经济的制度。我国付出了相当代价加入WTO,如期兑现入世承诺,遵守世界通行的非歧视、公开透明、公平的贸易投资原则,这些都是扩大对外开放的表现。我国进行市场经济改造,使中国经济同世界经济接轨,这也是对外开放。而在市场准入的问题上,各国从来都是根据自身发展的实际条件和实际要求,适时适度地参与全球资源配置,在最大程度地维护本国经济利益,保障经济安全,实现可持续发展的前提下,与外来合作者取得双赢的合作成果。对广大的发展中国家来说,扩大开放是艰难的囚徒博奕,不开放将失去所有的发展机会。

近百年的投资自由化和贸易自由化历史表明,开放给几乎所有的民族国家带来了繁荣。但开放中的失控会给一些国家带来资源、环境、人才和金融的危机。所以,在继续坚定不移地扩大对外开放的前提下,建立各项安全预警机制是必要和及时的。(1) 并购经济信息网络和分析体系

经济预警首先是信息预警。对并购的监控、管理政策的调整,事先要有全面、及时、准确的并购信息,信息内容应包括:

·并购在全球的发展

·并购在中国的发展

·外资在中国的发展

·外资并购的主要产业、控股程度

·外资参股企业的效益状况

·并购政策法律环境

·并购指数、投资趋势,等。

目前政府尚无这类信息收集和处理系统,只是民营机构和外资信息部门在跟踪收集研究和分析,并取得了一些成果。国家政府部门和国有研究机构可在现有机构不增加的情况下重组信息咨询资源,建一个更具权威性的并购研究平台,用最先进的信息跟踪和收集手段,及时掌握并购信息,为政府和企业提供决策咨询服务。建立这个系统,财政投入并不大,而在开始运作后,又可以作为有偿服务实现咨询产业化。(2) 防范措施要有法可依

信息的收集和分析应及时反馈到决策部门,通常不会引起政策的调整或监督部门的干预,除非:

·市场垄断已实际形成或正在形成;

·不正当竞争已经构成产业损害;

·非法并购引起舆论关注;

·独立学者专家有一定证据提出的虚假并购;

·外资进入尚未开放的产业领域,等。

出现非正常的并购现象也未必立即中止所有的并购活动。过去3年来,造成并购中的出现扭曲的根本原因是政企勾结、官商合污而不是政策本身有多大问题,投资者也不是主要的责任方。因此,治理并购不可动辄全面停止。收回一个合法有效的成命所造成的信誉损失比法制不健全要大得多,其恶劣性胜过无法可依。

(3) 补救措施要符合国际惯例

跨国并购作为我国利用外资的一种形式,无论松紧和防收都以我为主,适时适度而动。但制定补救措施的前提是竞争中出现了扭曲、产业造成了损害和运作过程中出现了违法事件。

补救措施有三个国际法渊源可以作为参考:

一是WTO/TRIMs体系。东道国采取的任何限制或禁止投资措施须透明公开并且符合WTO投资自由化原则。合法保护及发展中国家的特殊保护不违背投资自由化原则。

二是我国于1992年7月1日加入的世界银行"解决投资争端国际中心"公约。此公约对投资纠纷规定了程序、原则和国际争端专门处理机构。

三是我国于1988年4月30日加入的《多边投资担保机构协议》。该协议规定了合格的投资、合格的投资者及东道国的条件,非商业性风险担保及争端解决的原则。

总之,采取补救措施不可以计划经济时代的行政干预方式随意叫停或无解释的拖延,而是依法合理地进行公开透明的宏观监控。和合法补救。如贸易保障措施、反补贴和反倾销等。

(4) 中介机构是预警机制的重要组成部分

2002年12月9日,中国证券业协会投资银行业委员会成立,这是继证券经纪业委员会、证券投资基金业委员会后设立的第三个专业委员会。该委员会的设立有利于推动中介机构在并购市场中发挥重大作用,并且有助于决策部门进行并购监管。上市公司收购办法明确规定收购方和被收购方必须聘请具有证券从业资格的中介机构作为财务顾问,并对券商的职责给予详细描述,一定意义上明确了以兼并收购业务为核心的财务顾问业务的发展方向。中介机构不仅可以促进并购运作,还可为政府方面提供必要信息。

四、建立国资委与商务部在外企并购国企中的监管协调机制的建议

对外资并购中国企业的监管客体主要有三:

·国有资产

·产业准入

·竞争

监管目的就是国有资产不能非法流失,产业和市场准入符合入世承诺和国际惯例,竞争是否公平合理。而根据2003年中国政府机构的职能分工,国有资产监督管理委员会和商务部具有监管国企并购的授权。

(1) 国资委对国企资产的监控和审批

2003年5月22日,国资委宣布其职能主要有:国有资产的收益权、重大决策权和选择管理者的权利,也就是出资人的权利。为防止出现直接干预企业生产经营活动的情况,今后将做好两方面的工作:一是要充分认识国资委自身所处的地位,不越位、不错位;二是帮助企业加快建立现代企业制度。到2002年底,国有企业资产总量是174000亿元,196个大型企业拥有资产总额69000亿元,国资委所有者权益2.5万亿元(不包括四大商业银行)。国有与国有控股的工业企业总量是42700亿元。按照国务院一般性常务会议5月13日通过的《企业国有资产监督和管理暂行条例》,我国将自上而下建立权责明确、管理规范、上下协调、廉洁高效的中央和省、市(地)三级国有资产监督管理机构。国资委依法对地方国有资产管理进行指导和监督。这样,大中型国企、上市公司中的国有企业、国有控股和参股企业的国有资产监管权--即并购中的审批权--就归各级国资委监管。国资委的主要监管权利是对经营者进行年度业绩和任期目标考核,包括对国企领导班子进行评价、考核、综合评估经济效益。国资委声明只当国企老板而不当企业"婆婆"。但对于国企来说,其上级直接领导单位仍然是企业工委、国资委和组织部,国企的人事领导权、考核权、任免权分别有了归属。国有金融企业的监管权不归国资委,而归银行业监督委员会。2003年5月29日,银监委宣布其监管规模和范围主要有:银监会所监督的银行业的总资产去年年底是26.45万亿元人民币,占全国金融资产的85%;监管的对象是四大国有商业银行、三大政策性银行、四家资产管理公司;监管11家全国性股份制商业银行,111家城市商业银行;监管449家正在运营中的城市信用社和3.55万家农村信用社;监管邮政储蓄银行;监管所有在中华人民共和国境内营业的外资银行和外资银行的代表处;监管全国所有的信托投资公司、租赁公司、集团企业的财务公司。监管的主要目的在于,通过审慎有效监管,保护广大存款人和消费者的利益;通过审慎有效监管,增进市场信心;通过宣传教育和相关信息的披露,增加公众对现代金融的了解;努力减少金融犯罪,维护金融稳定。银监会相当于金融国企的国资委。有一种观点是两者应合并,监管国资统一归国资委。但目前的分工格局已定。涉及资产处理的并购监管,金融企业归银监会而一般国企归国资委。这一会一委归中央领导。

(2) 商务部对产业准入和公平竞争的监控

外资并购中国企业受投资产业指导目录的限制,商务部执行国家维护市场公平竞争、保护产业不受损害的职能。2003年5月国务院对新组建的商务部的职能有明确规定,与并购相关的主要有两条:(一)拟订国内外贸易和国际经济合作的发展战略、方针、政策。起草国内外贸易,国际经济合作和外商投资的法律法规,制定实施细则、规章;研究提出我国经济贸易法规之间及其与国际多边、双边经贸条约、协定之间的衔接意见(第一条)。(二)研究拟订规范市场运行、流通秩序和打破市场垄断、地区封锁的政策,建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系;监测分析市场运行和商品供求状况,组织实施重要消费品市场调控和重要生产资料市场流通管理(第三条)。(三)负责组织协调反倾销、反补贴、保障措施及其他与进出口公平贸易相关的工作,建立进出口公平贸易预警机制,组织产业损害调查;指导协调国外对我国出口商品的反倾销、反补贴、保障措施原应诉及相关工作(第八条)。(四)宏观指导全国外商投资工作;分析研究全国外商投资情况,定期向国务院报送有关动态和建议,拟订外商投资政策,拟订和贯彻实施改革方案,参与拟订利用外资的中长期发展规划;依法核准国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项;依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项;监督外商投资企业执行有关法律法规、规章及合同、章程的情况;指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业的审批和进出口工作,综合协调和指导国家经济技术开发区的有关具体工作(第九条)。根据这些职能的确定,并购中的公平竞争、反垄断、市场准入等领域,以及相关外资政策的制订和宏观指导,均归属商务部。同时可以看出,新建的商务部在投资、贸易方面的监控权力,比过去外经贸部有所扩大。

(3) 国资委、商务部等机构在监管外资并购中国企业中的协调

国资委和商务部是国家监管跨国并购的两个最重要的部门(还有其他部门也有监控职能),但监管顺序和侧重点不一样。

涉及国有企业(包括国有参股企业)资产处分的计划审批、评估认可等为并购的前提,国资委(银监会)审批在先,商务部监控在后。私企并购不存在国资委审批问题。

国资委同意的国企并购,商务部所监控的只是维护公平竞争和国家某些产业保护政策。但如果涉及到上市公司的并购,证监会也有监控权力。涉及股权变更还要到工商注册登记。

为了提高并购效率,降低并购成本,抓住并购商机,各有关部门须有专门司局对口负责处理并购监管。可否效仿一个窗口服务的方式,在前期评审工作结束后,将申请者所需审批进行政府内连续传递以提高办事效率呢?沿海一些行政改革较早的地方经验表明,这一办法是可行的。在电子政务十分便利的时代,国资委、银监会、商务部、工商局、税务、外汇管理等涉及并购监管的部门,可在一个公共信息平台上交换申办并购的审批信息,这不仅在理论上可行,在技术上也完全办得到,只是需要一个协调机制和一个办事条例。

五、规范公司在重大购买、出售、置换资产前期的评审监管的每一个环节

与私人企业不同的是,国有企业并购的程序的重要过程在并购双方谈判前的评估、审查和核准等程序上。审核的主要目的有二:一是防止国有资产流失;二是防止产业集中而导致垄断。如何使这一阶段既透明合法,又快速高效,是下一步完善改革的重要目标。(1) 事前审报制度的重新规范

《关于外商投资企业合并与分立的规定》第24条规定:公司合并的审批机关为外经贸部,如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势,或者可能形成某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争,可于接到所述有关文件后,召集有关部门和机构,对拟合并的公司进行听证,并对该公司及其相关市场进行调查。前款所述的(对合并与分立的)审批期限可延长到180天。该条的规定实际上确定了外经贸部对外商投资企业的合并和分立反垄断的事先审查制度,但对于事前申报制度通常包括的程序和实体性条件均未作出具体界定,而是一概地将判断权授予外经贸部,使该事前审查制度缺乏必要的透明性,且由于在其他相关的法律法规及规章中均未对构成行业垄断的客观标准作出实体性规定,因此将使拟合并或分立的企业无所适从。(2) 资产价格的评审和转让问题的重新规范

外国投资者收购和改组国有企业的方式有:国有企业的国有产权持有人将全部或部分产权转让给外国投资者,企业改组为外商投资企业;公司制企业的国有股权持有人将全部或部分国有股权转让给外国投资者,企业改组为外商投资企业;国有企业的境内债权人将持有的债权转给外国投资者,企业改组为外商投资企业;国有企业或含有国有股权的公司制企业将企业的全部或主要资产出售给外国投资者,外国投资者以所购买的资产独自或与出售资产的企业等共同设立外商投资企业;国有企业或含有国有股权的公司制企业通过增资扩股吸收外国投资者投资,将该企业改组为外商投资企业。这些方式在实践中碰到的许多问题集中在国有资产的评估、转让、出资形式和雇员问题。《暂行办法》规定,国企向外国投资者出售必须经过国有资产评估,而评估部门的评估和国有资产管理部门的备案或核准则以帐面资产为准,但外国投资者接受的价格不是帐面价而是市场价,与帐面价有较大差距,这是外国投资者购买国企难以成交的主要症结。而对某些特殊资产的出售或者转让所有权需要履行特别的法律程序。这些资产包括:土地使用权、特许使用权、特许经营权、政策性的收入、其他对于具有强烈主体依附性的资产(即主体的变化导致法律性质变化的资产,或者本身不具备可转让性的资产。《暂行办法》还规定,在改组过程中,外国投资者可以以其收购的国有公司的股权,或者以其收购的国有企业债权人的债权出资,但股权和债权并非《公司法》规定的出资方式,因此,该规定似与《公司法》有冲突之处。另外,由于大型国企通常都有"企业办协会"的问题,企业本身及各类附属机构的人员较多、结构复杂,员工安置较之其他类型的企业更加复杂。许多外资都在必须解决原来员工就业的条件下撤回投资计划。所以,在利用外资问题上,并购的规则应与新建项目严格区别对待和处理。

(3) 重大购买、出售置换资产的决策程序的规范

中国证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》(以下简称《若干问题的通知》)于2002年1月1日起开始实施。该《若干问题的通知》旨在规范重组行为,抑制重组中投机现象的发生。所谓"上市公司重大购买、出售、置换资产的行为"是指上市公司购买、出售、置换资产到达下列标准之一的情形:购买、出售、置换人的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上;购买、出售、置换人的资产净额(资产扣除所承担的负债)占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上;购买、出售、置换人的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上。《若干问题的通知》规定了上市公司内部决策程序。公司就并购交易达成初步意向后,董事会立即与交易对方签署保密协议,约定交易进程、步骤、双方责任等;董事会就本次交易形成初步意见后,聘请具有证券从业资格的会计师事务所、律师事务所、财务顾问(由具有主承销商资格的证券公司或中国证监会认可的其他机构担任)、资产评估机构(限于本次交易以资产评估值作为交易定价基础的情况)等中介机构为本次交易出具意见,同时与各中介机构签署保密协定;各中介机构出具意见后,董事会就有关事宜进行审议并形成决议。独立董事应当就本次资产交易是否有利于上市公司和全体股东的利益发表独立意见,并就上市公司重组后是否会产生关联交易、形成同业竞争等问题做出特别提示。全体董事应当履行诚信义务,做好信息保密工作。如有关信息在董事会做出决议前已被市场知悉,董事会应当立即就有关计划或方案及时予以公告。新的国资委成立后,监管并购的机关就不止证监会一家了。国资委与证监会须有新的协作机制,以确保监控力度加强又不增加并购成本。

六、建立反不正当竞争和反垄断法律的法律体系,使跨国并购市场安全、有序的发展壮大

我国的反不正当竞争法律仍在完善过程中,国内竞争法不完善是因为国内统一大市场尚未真正建立。地方性非法保护和诸侯经济作风正在依法治理但仍然有很大难度。我国反垄断法近期不可能出台,即使出台,也难执行。因为国内主要的产业垄断者和贸易经营垄断者主要是国有企业,行政垄断是各级地方政府。受反不正当竞争和反垄断打击的主要是国企和外商,因而制订一个只打外商但同时又保护国有企业的法律体系是不可能的。所以,一旦反不正当竞争和反垄断法律体系全面建立,中国的市场经济将进入全新的历史阶段。

但是,反垄断法不能等国内垄断既得利益者一致同意后才制定,因为外资并购大潮已到,外资与外资之间在中国市场上已经打响了并购遭遇战。外资之间的并购使中国的资源、人力、科技必然依附于外资,而中国企业将丧失许多利用外部资源进行改造的机遇。(1) 公平竞争应对并购主体进行依法监管

上市公司收购办法对收购主体未做特别限制,为外资和民营资本介入并购市场创造了条件。外资和民营资本的介入可以带来上市公司股权的多元化,有助于优化上市公司的治理结构,还可以给许多失去成长性的传统企业带来新的活力。外资通过资本市场登陆中国有了更广阔的渠道。过去外资收购多通过间接途径,如阿尔卡特通过收购上海贝岭第一大股东上海贝尔,成为上海贝岭的第二大股东;格林柯尔通过内地注册企业,实施对科龙的收购,而现在的并购途径大为拓宽,如韩国三星康宁投资有限公司直接受让赛格三星第一大股东部分股权的"直接途径"。2002年8月15日,方向光电国有股权协议转让给民营企业获得有关部门批准,表明停止通过证券市场减持国有股后第一家正式获批的企业出现。此后,健特生物公告其国有法人股转让给两自然人投资组建的有限责任公司,也获得批准。ST鑫光、ST猴王、国光瓷业等也相继获准将股权转让给非国有单位,这表明民营企业已经进入国企并购市场。并购主体的多样化并不构成对经济安全的威胁,只是当个人(中外人士)作为收购主体时,投机性资金和黑金从理论上说可能大举进入并购市场。在市好期间尤其可能。审批机构有限人手在法定时间内看完如山的申请文件都会有很大困难。所以,并购监控机构必须和个人信用评议机制、并购中介机构和国际信用评估机构紧密联系,以提高工作效率,实行有效监控。(2) 并购中的反不正当竞争措施

我国已有商业反不正当竞争的法律。而并购中的不正当竞争主要有以下表现:

·暗箱操作

·评估瞒骗

·注资瞒骗和虚假并购

·违背产业指导目录限制或禁止

不正当的并购行为主体,必须承担民事责任、行政责任和刑事责任。

(3) 并购中的反垄断目标必须明确指向企业集中

国外反垄断经验表明,反垄断的规则所指的企业集中,还包括了兼并、收购和合资行为(如《克莱顿法》)等。目前,我国只有《外国投资并购境内企业暂行规定》对企业集中有临时性规定。为防止"造成过度集中","规定"限制了外国投资者在中国市场营业额(当年超过15亿人民币),并购关联行业的企业数量(一年内累计超过10个),市场占有率(20%)和并购后导致并购一方当事人市场占有率(25%)。监管、审批单位是外经贸部(现应为商务部)和国家工商行政管理总局。这个反集中的规定是反垄断法的先导,应体现在未来反垄断基本法的条文中去,并且根据国际惯例和国内实际情况适当调整限额或比例。

七、充分发挥非国有资本的平衡作用

(1)私人资本和民营企业酝涵巨大并购潜力中国有10万余亿人民币民间私人储蓄。在允许外国自然人进入中国并购市场的同时,如何引导鼓励国内自然人参与并购企业,是近期政府制定政策时值得考虑的一个课题。

私人经济在中国经济中已有三成以上比重,东南沿海地区还要高一些。中国私人经济是市场经济的产物,是24年改革开放中产生出来的新生力量。私人经济在中国目前的政策下仍然是"弱势群体"。他们没有国有经济在市场准入中特权、专营许可权和与行政权力机关的人事互通利益共享的便利,也没有外资的巨大规模力量、外资优惠政策和中国官员对外资那样的敬畏与保护。私人经济是市场经济的产物,是中国未来经济发展中充满活力的重要力量。因此,一方面要放宽政策允许中国私人资本参与并购与被并购。从程序上看,私人企业(多被称为民营企业)在评估、决策、审批等并购环节上并购效率更高。然而,我国私人企业有个大致的共性,即业绩佳时一心只想独自做大,而企业濒危时又没有被人并购的多少价值,所以,民营企业家要"再上台阶"或化解投资风险,重要的出路就是进入并购市场。

(2)私企并购中的国民待遇

从目前的法规来看,中国并购市场并不歧视本国私人资本。但在实践中,重外轻内的现象的确存在,表现之一是国企选择并购方时重外轻内,许多效优企业的上级单位明确股权只买外商。表现之二是国有企业引入国内私人资本后,不可能在任何情况下享受外国投资者的"超国民待遇"。从信息发布和引资导向来看,各地主管部门也优先向外宣传国有企业,优先对国有企业进行并购知识培训。

这种遏止中国私人资本并购和民营企业被并购现象不符合市场经济最基本的机遇平等规则,既不利于民营企业做强做大,又不利于国企并购的公平竞争,更不利于民族经济加快重组和调整。

鼓励私有经济并购国有企业是各国普遍的做法。80年代以来,西方发达国家和亚洲新兴工业化国家和地区一次比一次深入而全面的私有化运动,首先都是鼓励本国私有资本收购或兼并本国企业,外资并购放在第二位(日本和印度对外资并购本国企业一直持保守态度,直到最近一年来才有所改变)。鼓励私人资本并购,不一定要给予外资一样的"超国民待遇",只要给足国民待遇即可,如市场准入、生产许可、外贸、外汇使用等方面的机会平等。另外,还要灵活设计并购方案,降低单个企业入资数额的限制。因我国广大私人企业的规模并不大。(3)对民营企业提供全面而完整的信息服务和并购业务指导

效优的私人或民营企业正在成为外资有意并购的热点。与国有企业相比,私人企业经营灵活,干预决策的部门少,有一定的经验、市场资源和特定知识产权,一些私企拥有国内驰名商标和国际知名度,也有少数企业具有国际规模。私企引资让股的动因大多是为了提高国际化水平和分担风险,由于私企的年龄一般只有几岁、十余岁,缺乏资本运作经验,亟须信息帮助和招商指导。

外国投资者可以采取收购私企股权的方式进行并购,也可以采取以其在中国境内已投资设立外资企业与中方企业合并的方式进行并购,还可以采取购买企业资产的方式。外国投资者一般倾向用购买资产这一比较直接和方便的方式。投资者可以按照其需要对企业有价值的资产和业务进行购买。外资并购中国私企的主要问题如下:

① 产权明晰化

由于一些私企是家族企业,产权不够清晰,给日后的并购带来一定的障碍。为避免此情况,在并购之前应首先进行产权的明晰,按照公司法将企业规范为有限责任公司或股份有限公司。

② 自然人法律地位

中国外资法律所规范的外商投资企业的股东不能是自然人股东,而根据公司法规范组建的公司的股东可以是自然人,因此,如果外国投资者拟并购的企业的股东中有自然人,在并购之前,首先需要进行重组,将并购目标企业的股东变更为符合有关外资法律法规所规范的股东类型。但如果不改变中企地位、性质的并购,则中外双方均可为自然人股东。③ 并购价格的确定

由于不涉及国有股权和国有资产,对于并购的目标企业转让股权和资产的价格是否必须评估,法律并未做出强制性规定。但如果外国投资者并购民营企业有将来上市的考虑,证监会将关注股权或资产转让的价格是否公允。国内非国有企业成份复杂,集体企业最为复杂。根据外经贸部1995年颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,集体所有制企业可以按照该法规规定的条件和程序转变为外商投资股份有限公司,即进行公司制的改造,成为公司法所规范的有限责任公司,再按前述外国投资者收购私营企业的方式进行并购。同时,在公司制改造中,集体企业的产权也必须明晰。

八、加强法律服务与独立中介机构的作用

(1) 复杂的并购程序需要专业的法律服务并购一般分为如下几个程序:

·预备程序

·调查程序

·执行程序

·履行程序

根据中国入世承诺,法律服务(CPC861,不含中国法律业务)属限制开放的"专业服务"部门,外国律师事务所只能在中国开办代表处。外国代表处不能雇佣中国律师。外国代表处的业务范围仅限于下列内容:①就该律师事务所律师允许从事律师业务的国家/地区的法律及就国际公约和惯例向客户提供咨询;②应客户或中国法律事务所的委托,处理该律师事务所允许从事律师业务的国家/地区的法律事务;③代表外国客户,委托中国律师事务所处理中国法律事务;④订立合同以保持与中国律师事务所有关法律事务的长期委托关系;⑤提供有关中国法律环境影响的信息。按双方议定,委托允许外国代表处直接指示受委托的中国律师事务所的律师。外国律师事务所的代表应为执业律师,为一WTO成员的律师协会或律师公会的会员,且在中国境外执业不少于2年。首席代表应为一WTO成员的律师事务所的合伙人或相同职位人员(如一有限责任公司律师事务所的成员),且在中国境外执业不少于3年。由于中国律师在跨国并购的复杂业务中专业经验不足及语言能力一般较弱,所以外国律师实际上提供了中国跨国并购法律服务的80%以上的业务。外国企业首选的外国律师事务所接受委托后,再将其中一部分业务转委托给中国律师事务所。中国律师得到跨国并购的机会较少,服务素质得不到提高。为了提高中外投资、经贸合作的法律服务水平,再扩大开放法律服务是完全必要的。因为像跨国并购这样的专业服务,应了解外国浩繁的法律规范与服务规则,还应有一定的跨国工作经验,不但能服务"引进来",而且能服务"走出去"。中外律师只有在激烈竞争中才能打破垄断,才能高水平高效率地为中外客户服务。反之,神秘其事,垄断专营,只能会造成中外两头高收费和中外律师之间的联合侵害委托人利益。律师服务不仅涉及法律,还涉及信息咨询服务,对促进并购有宣传、引导和示范作用,仅仅靠为数不多,业务素质及职业道德水平都不高的国内律师是不够的。(2)评估、审批环节应简化和透明

跨国并购的主要障碍之一是财务报表及资产评估的不可信。发达国家固然有安然等做假帐事件,但没有我国一度大面积的财金失信。

日益增多的跨国并购和中外经贸合作同样要求我国适度扩大开放会计师服务。我国向WTO承诺:允许外国会计师事务所与中国会计师事务所结成联合所,并与其在其他WTO成员中的联合所订立合作合同。自加入WTO时起,在对通过中国国家注册会计师资格考试的外国人发放执业许可方面,应给予国民待遇。但合伙或有限责任会计师事务所只限于中国主管机关批准的注册会计师。会计服务水平及资产评估制度的改革将有助于我们加快跨国并购。在这方面,近两年来有进步,也有不少问题值得改进。

① 立法及时

财政部于2001年12月31日颁布的《国有资产评估管理若干问题的规定》(以下简称《管理规定》)及配套的《国有资产评估项目核准管理办法》、《国有资产评估项目备案管理办法》(以下合称《管理办法》于2002年1月1日起实施。颁布这两个法规旨在进一步转变政府职能,减少不必要的行政性审批,促进中介机构和从业人员的独立、客观、公正的执业。根据上述规定,政府部门对国有资产评估项目的立项确认审批制度已被废止,转而实行核准制和备案制,资产评估活动将按照有关规定聘请中介机构独立进行。嗣后,财政部还于2002年发布了《关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》(以下简称《产权变动通知》,规定上市公司国有股持股单位产权变动时,应充分考虑对其控股(参股)上市公司的影响,合理确定国有股价值。国有股持股单位应按产权关系将产权变动方案逐级报批,并在方案实施前将国有股变动事项报财政部核准。② 报批复杂

《管理规定》适用于各类占有国有资产的企业和事业单位。国有资产占有单位聘请不符合资质条件的评估机构从事国有资产评估活动的,财政部门可以宣布原评估结果无效。该规定要求,国有资产占有单位有下列行为之一的,应当对相关国有资产进行评估:(一)整体或部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;(二)以非货币资产对外投资;(三)合并、分立、清算;(四)除上市公司以外的原股东股权比例变动;(五)除上市公司以外的整体或部分产权(股权)转让;(六)资产转让、置换、拍卖;(七)整体资产或部分资产租赁给非国有单位;(八)确定涉讼资产价值;(九)法律、行政法规规定的其他需要进行评估的事项。另外,该规定同时要求,国有资产占有单位有下列行为之一的,应当对相关非国有资产进行评估:(一)收购非国有资产;(二)与非国有单位置换资产;(三)接受非国有单位以实物资产偿还债务。该规定还要求,国有资产占有单位发生依法应进行资产评估的经济行为时,应当以资产评估结果作为作价参考依据;实际交易价格与评估结果相差10%以上的,占有单位应就其差异原因向同级财政部门做出书面说明。占有单位应当进行资产评估而未进行评估、应当办理核准或备案手续而未办理的,财政部门将责令其改正并通报批评。《管理办法》规定,经国务院批准实行的重大经济事项涉及的国有资产评估项目,由财政部负责核准。经省级(含计划单列市)人民政府批准实施的重大经济事项涉及的国有资产评估项目,由省级财政部门(或国有资产管理部门)负责核准。国有资产占有单位(以下简称占有单位)在委托评估机构之前,应及时向财政部门报告有关项目的工作进展情况;财政部门认为必要时,可对该项目进行跟踪指导和检查。核准工作按以下程序进行:(一)占有单位收到评估机构出具的评估报告后应当上报其集团公司或有关部门审批,经集团公司有关部门初审同意后,占有单位应在评估报告有效期届满前两个月向财政部门提出核准申请;(二)财政部门收到核准申请后,对符合要求的,应在20个工作日内完成对评估报告的审核,下达核准文件;不符合要求的,予以退回。国有资产评估项目备案是除核准项目以外的所以国有资产评估项目。"备案"是指国有资产占有单位按有关规定进行资产评估后,在相应经济行为发生前将评估项目的有关情况专题向财政部门(或国有资产管理部门)、集团公司、有关部门报告并由后者受理的行为。国有资产评估项目备案工作实行分级管理。中央管理的企业集团公司及其子公司,国务院有关部门直属企事业单位的资产评估项目备案工作由财政部负责;子公司或直属企事业单位以下企业的资产评估项目备案工作由集团公司或有关部门负责。地方管理的占有单位的资产评估项目备案工作比照上述规定的原则执行。评估项目涉及多个国有产权主体的,按国有股最大股东的资产财务隶属关系办理备案手续;持股比例相等的,经协商可委托其中一方办理备案手续。办理备案手续应当遵循以下程序:(一)占有单位收到评估机构出具的评估报告后,对评估报告无异议的,应将备案材料逐级报送财政部门(集团公司、有关部门);(二)财政部门(集团公司、有关部门)收到占有单位报送的备案材料后,对材料齐全的,应在10个工作日内办理备案手续;对材料不齐全的,待占有单位或评估机构补充完善有关材料后予以办理。评估项目备案后,需对评估结果进行调整的,占有单位应自调整之日起15个工作日内向原备案机关重新办理备案手续,原备案表由备案机关收回。复杂的审批程序和形似严格的评估规则在实践中容易导致两方面的结果:一是复杂的评审流程挫伤了并购兴趣,增加了并购成本而且妨碍了成交;二是没有审查水平的"有关部门"凭主管领导意志"灵活"执行,根本不按章办事,使"条例"、"办法"如一纸空文。近两年来,群众运动式的扩大并购,大多不按评审规则执行。或者,政府、评估单位三方钩挂呼应,内外策应做局,快速把国有资产非法私有。因此,鼓励国际咨询部门参与,简化不必要之审批,确保评估机构的独立性和透明性是今后中介环节改革的一个重点。

(3)更多发挥中介组织的独立作用

并购一直是各国投资银行、律师事务所等中介机构发挥重要导向作用的业务。在我国上市公司的并购重组中,政府充任重要中介而券商、律师事务所等中介机构的介入程度并不深。《收购办法》规定,收购人向中国证监会提交要约收购报告书的,应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书;收购人提出要约收购义务豁免申请的,应当聘请律师事务所就其所申请的具体豁免事项出具专业意见。《收购办法》还规定,无论在协议收购、要约收购、要约收购义务的豁免中,都必须有财务顾问参与。《收购办法》还规定,为上市公司收购出具资产评估报告、审计报告、法律意见书和提供财务顾问意见等文件的专业机构和专业人员,其出具、提供的文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,应当主动改正;未能改正的,证券交易所依据业务规则进行处理;拒不改正的,中国证监会责令改正。在整改期间,中国证监会不受理其出具的文件。构成证券违法行为的,依法追究法律责任。这些规定的出台,有助于并购活动的专业化、规范化和国际化,一方面为券商等中介机构深度介入并购活动提供了更多的业务机会,另一方面,也对中介机构的职业道德、业务能力提出了更高的要求。并购中介服务提醒我们,服务交易的政企不分在改革过渡期虽不可避免,但长期不分,会进一步腐蚀政府,弱化社会化服务和损害中外投资者权益。并且,中介服务的违法行为如果是中介组织所为,并不影响国家之诚信。聚少而成多,会突发金融动荡和信用体系的崩溃。所以,融合咨询服务的市场准入,允许国外中介机构参与并购服务竞争和服务监督,尤其开放舆论媒体对并购的自由监督,无疑有利于跨国并购的健康发展。

九、充分发挥舆论监督和行政司法监督的作用

近三年来,我国一系列并购法规的出台和关于MBO的暂停与舆论的监督有很大的关系。经济领域新闻自由度是近年我国思想领域一大进步。这应归功于新闻事业部分市场化和国际媒体产业竞争,同时应当归功于一大批学有所成的、有真才实学的年轻知识分子在媒体行业中保持独立人格和他们的敬业精神。舆论监督是国家透明度的保证。(1) 信息披露制度国际化

2002年,为规范企业并购活动,特别是上市公司并购活动,中国出台了一系列相关的法规、部门规章。其中,9月28日公布的《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》(以下简称《信息披露办法》)及配套的信息披露内容与格式准则,是迄今为止对涉及我国上市公司收购信息披露最为详尽的规定。从中国涉及上市公司收购的兼并法规制定的实践看,在经历了逐步完善与发展的多个阶段后,《收购办法》、《信息披露办法》及2001年底颁布、2002年实施的几部部门规章和规定,如《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、《国有资产评估管理若干问题的规定》及配套的《国有资产评估项目核准管理办法》、《国有资产评估评估项目备案管理办法》,构成了涉及透明度的基本法律框架。2002年12月1日起施行的《收购办法》及《信息披露办法》两部办法对上市公司收购进行了全面具体的规范。内容具体,操作性强,程序明确,在强调保护公平竞争和平等待遇原则基础上,指导并购各方及中介机构在并购活动中如何履行相关的诚信义务和责任及如何保障投资者的权益。为落实这两个办法的有关规定,中国证监会于2002年11月28日又发布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号--上市公司股东持股变动报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号--上市公司收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号--要约收购报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第18号--被收购公司董事会报告书》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号--豁免要约收购申请文件》,自2002年12月1日起施行。自此,上市公司收购的信息披露体系更趋完善,更接近国际通行规则。信息披露有4个主要环节:

·并购要约发布阶段的信息披露

·评估及审批的信息披露

·并购程序信息披露

·并购执行及并购后运营状况披露

与披露相对应的4个环节的舆论监督则是媒体介入的4个监督环节。比简单发布数据、时间和过程更为重要是并购评论。这是我国经济咨询最为薄弱的行业。

评论并购要对政策法律、国际法、市场、操作层面、各主客体关系有全面的了解和独到、客观、中肯的分析,关键是不受干预、不受收买、不带偏见地独立成为一个专家学者。而政府企业和小股东、股民各方,如果不想被误导和欺骗,就必须自觉作到不干预学术、不破坏信息真实、不威胁媒体,保持并购理论和信息界的洁净。(2) 法律服务和司法监督并举

① 预备程序中的服务与监督

并购前必要的策划,就包括了法律上的策划。律师为论证并购项目的可行性及设计法律结构,首先需要收集目标公司的公开资料和信息并进行分析。所有材料和信息均为日后法律监督的依据。预先的法律服务可大大减少并购风险。如果收购方拟进行上市公司要约收购,往往无法得到目标公司的配合,若按调查问卷的方式取得目标公司相关资料和信息的做法,显然并不可行。因而并购方应在预备阶段即采取其他方式尽量收集目标公司的相关资料和信息。律师在该阶段一般可以通过向共商、房地产、税务、海关、劳动等行政管理部门调查目标公司的资料。如果是政府倡导的并购,必须提供相应的信息和咨询服务。在收集有关材料和信息的基础上,律师应当综合研究相关的法律法规向交易者解释说明有关法律法规对拟进行并购个案的规定与适用,即是鼓励还是限制,是允许还是禁止,有无前提条件或例外,是否需要报告或审批,审批程序是什么,如何才能节省时间,行政复议如何进行等。从而确定该项并购的合法性、可行性。如果该项并购合法可行,律师需要分析各种并购方式对收购方的利弊和可能产生的法律责任,帮助确定一种最佳的收购方式,把法律风险降到最低程度,并取得包括税收平衡在内的利益。司法监督有两个重要重要系统,一是政府主管外资并购的机关,二是法院经济庭。司法监督在并购发生前的作用很小,但必须关注动态,总结判例,及时发布政策信息。而律师作用最大。律师除了及时沟通各方以外,首先应帮助并购当事人理顺并购法律关系,尤其是产权关系,明确交易的主体与交易主体的情况,避免出现交易主体混乱,从而可能无效的做法,使整个交易规范化地进行。而对并购中的法律障碍,律师应帮助设计合法地避开障碍的方法及利用相关法律的规定,加快或延缓并购的步伐。② 调查程序的服务与监督

买卖双方在调查阶段往往会先达成一份并购意向协议或并购备忘录。此类法律文件的条款是否具有法律约束力,通常按买卖双方的实际需要而定。因此,律师往往会在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。由于在并购实施过程中,买方相对而言投入的人力、物力、财力较多,面临的风险也较大,所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障,一般会要求在意向书中加入以下四条具有约束力的条款:排他协商条款;提供资料和信息条款;不公开条款;费用分摊条款。同时,为了切实保障卖方的利益,避免买方借"收购"之名,行套取商业秘密之实,卖方律师有的会要求在意向书中加入以下两条具约束力条款:(一)终止条款;(二)保密条款。国有企业并购审批机关此时实际上介入了监督程序。一旦并购项目启动,买方律师还须对目标公司展开更进一步的调查(这一般不适用于上市公司要约收购)。此时买方律师通常会向目标公司发送调查问卷,调查问卷内容通常包含卖方情况、目标公司企业结构情况、产销情况、财务状况、资产状况、税收状况、知识产权状况、合作伙伴状况、环境保护状况、重大合作合同及诉讼情况、人事制度情况等。如果是地方政府指导下的招商,政府招商平台也应提供尽可能多的信息,而事先企业提供信息的过程,就是政府和司法部门监督其诚信的过程。③ 执行程序中的服务与监督

并购协议书是整个并购活动中最重要的文件,同时也是并购履行的主要依据,因此,这是并购服务与监督的工作重点。并购协议书通常由买方律师草拟,随后递交卖方律师修改,并由双方律师共同将谈判的结果纳入协议中,最后由买卖双方审定并签署。除价款、支付、协议生效及修改等主要条款外,并购协议书一般还应具备如下重要条款:先决条件条款;声明、保证与承诺条款;限制竞争条款;损害赔偿条款;管辖及法律适用条款,等。除并购协议书外,买卖双方律师还需从各自角度或应当事人的要求出具其他法律文件,其中最常见的就是法律意见书,即律师就一项并购行为向其当事人出具的法律意见。其内容一方面是对涉及到并购行为的一些事实、法律的确认;另一方面是对有关交易主体资格、法律关系、已审查资料中应当注意的问题、交易的合法性等问题的阐释说明、证实或建议,从而使当事人明了该并购行为法律方面的情况如何,做到心中有数。根据《上市公司收购管理办法》规定,收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行审查,并出具法律意见书。④ 履约程序中的服务与监督

在并购履行阶段,法律服务的作用主要可以体现在履约备忘录、信息披露和登记交割手续等几个方面:对于比较复杂的并购 ,准备这样一份文件的作用在于,买卖双方可以将履行所需要的各项文件一一记录,一旦文件齐备,双方律师举行验证会议,并由此开始履约。在上市公司收购中,并购完成后,买方律师一般应协助买方根据有关上市公司监管的规定,将股权转让合同及相关事项向中国证券交易所作出书面报告,并授权股份公司依照有关上市公司的监管法规办理重大事件的临时公告。登记交割虽一般不会发生太大变故,时间也短暂,却是法律服务和监督的关键环节之一。律师必须协助买方办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续。特别是在上市公司收购中,并购双方还应到证券登记结算机构办理已转让股权的交割手续。如双方根据股权转让协议约定,在并购方未完成对上市公司的董事会改组与公司接管前,未履行完毕全部付款义务而不能办理所转让股权的交割手续,则根据有关证券法规的规定,双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票,并将股权转让金存放在双方指定银行。待并购方完成对上市公司董事会改组与公司接管并履行完毕全部付款义务后,方可办理所转让股权的交割与股权转让金的划付手续。股权交割后,并购方对上市公司并购的法律程序即告完成。(3) 并购法律责任之处理

近年来之所以跨国并购即不活跃又没有严格防止非法并购交易,除上述服务和监督规则没有得到贯彻落实外,立法上没有明确违背规则而应承担的民事、行政和刑事责任也是一个重要原因。仅靠纪检双规不能同世界经济法制接轨。政府作并购的指导、监督和服务者,在并购中的作用非同小可,尤其是国有企业的跨国并购。但最主要是两条:一是只能作为裁判提供透明和高效的服务,二是严格而廉洁地执行监督,维护并购法律的公正性。

(4) 对外资并购在华外商企业之监控

目前,直接跨国公司之间的兼并主战场已移向了中国。这不是外资并购中国企业,而是外资并购外资企业。业界称之为"日俄战争"现象。中国政策的导向没有引来外资并购华资,倒是方便了跨国公司在华进行"价值链再造"。中国的资源、人力等区域优势使半数以上的跨国公司调整了产业布局和市场战略。随着新建投资的优势渐渐退去,跨国公司之间的决战就不可避免。在感光材料、飞机制造、汽车制造、饮料等行业,外资之间的并购战已经打响。现行的监控主要体现在中外合资企业的审批程序上。目标企业股权变更应取得原审批部门的批准;若目标企业属于国有资产占有单位,并且中方股权比例占50%以上(含50%),则在股权收购之前还需进行国有资产的评估和确认。为运营其境内收购的境内资产,外国投资者通常需要在境内设立一外商投资企业,该外商投资企业的设立应首先取得外经贸主管部门的批准,其批准的经营范围应当包括收购目标公司资产后将从事的行业。在此过程中,亦应注意该外商投资企业的行业性质以及中国关于该行业外资准入的法律规定。若目标企业属于国有资产占有单位,并且中方股权比例占50%以上(含50%),则在资产收购之前还需进行国有资产的评估和备案(或核准)。若收购的目标企业资产包括处于海关监管年限内的减免税进口货物,则目标企业还应向海关补缴进口关税及进口增值税,但也有可能避免补缴一部分的进口关税及进口增值税。与股权收购相同,为确定大致交易成本,外国投资者也应事先了解在资产收购过程中可能涉及的税收、纳税义务人和税率等问题。在外资并购境内外资企业的过程中,中国企业一般只能作壁上观。多年来的企业歧视政策使养尊处优的国企不思进取,使倍受限制的私企没有机会做大,两类企业都缺乏并购的主动性,大多只能被动适应,或被动依附。国内汽车行业的重组对抗,背后都有外资的依托。外资之间的在华竞争,虽于我有"以夷制夷"之利,但很快我们就会看到生产业的集中、市场的垄断和利润的外流。

反垄断、反不正当竞争等经济法体系的建立和完善已十分急迫,建立适应市场经济的民主法律规则体系也同样急迫。

责任编辑:管理员