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我国对外开放的法律问题与对策建议

来源:中国民主同盟网站 http://www.mmzy.org.cn [大] [小] 2004-04-20

商务部研究院法律室主任、民盟中央经济和区域发展委员会

何茂春

  24年来,中国"引进来"和"走出去"取得了举世公认的成就。2002年,中国成为利用外资第一大国,对外贸易第4大实体(列欧、美、日之后),中国经济连续20多年的高速增长与坚定、连续地实行对外开放政策是分不开的。

  然而,入世后,我国对外开放遇到了新问题。如果能从管理和法制上解决这些新问题,则不啻确保涉外经济继续快速而健康地发展,更能够促进国内法制建设和国民经济安全、健康地持续发展。

  一、 我国外贸体制存在五对主要矛盾

  1、全面履行市场准入承诺但缺乏完善的产业损害预防机制

  我国入世承诺涵盖关税、非关税、服务贸易、司法审查、知识产权、投资等多方面内容,一年多来,外资外贸各方面均取得了巨大成就。但是,外贸逆差,服务市场准入的限制失控,国际"游资"初袭中国股市,外国中介组织引进大量中国企业入会,我国金融、IT行业精英大量流失,外国咨询和情报中心纷纷移驻中国。外国倾销不能有效反击,外国对我反倾销及数量限制又不能及时和全面应诉,外商在华垄断、侵权事件屡屡发生,种种现象表明,中国既要全面扩大开放,又要张驰适度,还要建立全面的预防和应变机制,以确保国家经济的安全、稳定和持久。

  2、对外让利过多但不能加快收回外资"超国民待遇"

  我国长期给予外资一定的优惠待遇如税收的减免、土地优惠租让等。除了造成财政收入减少外,还使国内企业相对增加了成本,形成了新的不平等、不公平竞争。内资企业反对给外商优惠的呼声很高。外资的趋利性还使一些服务行业和IT等行业过热而形成新的经济结构矛盾以及加重东西部失衡。但是,如果中国取消外商的"超国民待遇",外商将移投他国。2002年,中国利用外资跃居世界第一,已经引得举世红眼,万国妒嫉。到2003年初,日本、印度、印尼、越南、马来西亚等亚洲邻国都采取了鼓励投资的优惠政策以吸引外资。美国、欧盟也在调整政策。国际资本市场竞争日益激烈。所以,中国对外资优惠政策进入了两难的决择。

  3、外贸高速增长而外贸效益较差,外贸对国民收入的贡献率较低

  过去24年来,外贸增幅远高于GDP的增长。1989年至2001年外贸进出口总额平均增长13.6%,远远高于世界平均增长水平(6.1%),也大大超过国内GDP平均增长9.3%的速度。2002年增幅达到了30%以上,总额达到6207亿美元。2001年我国贸易总额占世界贸易的比重达到4.3%,但外贸利润率低(平均3%左右)。外贸依存度高(48%),关税增幅(2002年7%)低于进出口增幅(2002年30%)。对国民收入增加的直接贡献并不明显。外贸企业(尤其是专业外贸公司)效益普遍较差,一些公司面临倒闭。专业外贸人才大量流失。

  4、外贸权下放太慢不能充分调动地方和企业的积极性,下放太快就容易形成国内恶性竞争,增加反倾销应诉难度

  外贸体制改革的一个重要环节是下放外贸权和逐步取消一般审批权。但下放外贸权后,各省市之间和各类企业之间就经常生恶性竞争。一方面,低价竞销使国内外贸企业纷纷亏损,另一方面引来全世界疯狂地对华反倾销制裁(中国连续十余年成为受反倾销起诉最多的国家),国家和企业损失惨重。到2003年3月,各国对我进行反倾销和保障措施的条件达530余件,涉及产品4000余种,金额超过500亿美元。

  5、对外开放该"宽"的管得过严,该"严"的无法管住

  对民营企业的政策该放的没放到位,它们融资、"走出去"仍有太多的阻碍。

  对"走出去"的管理,一方面管理太严而丧失太多的走出去的机遇,另一方面,大量资金流失海外,国有企业在外机构存在巨大的洗钱黑洞。

  又例如服务贸易。国家对服务不保护则担心服务业管理失控,一旦保护却又大多保护了垄断行业的既得利益者。

  我国服务贸易远远落后于货物贸易。服务贸易不受关境之制约,赢亏于无形之间。美国每年货物贸易逆差数百亿美元,而服务贸易每年又顺差数百亿,失之东隅,收之桑榆。我国服务业落后,不仅使服务业本身没有国际竞争力,更使我国工农业生产不能获得良好的生产服务而增加成本。国际平均物流成本为7%,而我国高达到26%。保护服务业,表面是维护国家经济利益,但真正的受益者是垄断服务业的极少数既得利益者,金融、供电、卫生、机关后勤、文化、外贸专营、通信、教育服务等,各行各业,莫不如此。

  二、矛盾的主要原因

  1、法律和管理的落后是主要原因

  我国涉外经济的问题集中反映了目前管理观念和体制改革的落后和法制的落后。我国虽然通过了WTO的过渡性评议和审查,但无论是国内市场准入的自由度、经济决策还是政府服务水平,无论是立法质量还是司法公正性,无论是政府采购透明度还是现代企业制度问题,都与市场经济发达的法律制度与管理体制有很大的差距。WTO规则主要体现在口头和文字上,行动上仍摆脱不了旧观念、旧模式的束缚。

  2、旧体制的即得利益者是改革开放的最大阻力

  外贸专营权、服务业的垄断、区域保护等,表面看来只是一般的垄断,拒绝开放的理由往往又很高调(如"保护民族××业"等),本质的问题是旧体制的既得利益者拒绝放弃私利。

  3、管制改革滞后

  WTO成立后,世界范围内掀起了管制改革的浪潮。公平竞争及透明度等规则要求各国开放垄断性领域,放宽市场管制。欧盟和美国进一步解除流通等领域的管制。日本实施了解除管制的三年计划,减少和清除反垄断法的有关豁免条款。澳大利亚政府也在着力推行全国统一的竞争法的普遍适用,并对公用企业引入竞争机制。发展中国家和经济转型制国家也在加快管理改革,如越南在2000年取消了145种管制,东欧地区全面放开市场管制。连习惯于实行严厉管制的印度,也于近两年全面放宽管制,尤其是对基础服务业的管制。

  入世以来,我国在行政审批、工商管理、反不正当竞争等方面进行了全面改革,取得了明显的成效,所有垄断性行业都有不同程度的改革。但"官本位"思想仍未从体制上根除,政府服务未能跟上时代的要求,管制改革未有健全的监督机制和保障机制。

  4、经济安全意识不强,预警机制不完善

  放松管制不等于取消管制。入世不等于放弃保护。近年来世界经济一直低迷萧条,许多国家滥用WTO的例外条款和救济措施进行名为反倾销、保障措施和反补贴而实为保护主义的种种倒退,这对我国"走出去"造成了很大的阻碍。我国毕竟是发展中国家。依照规则或享有在空间和时间上的过渡保护。即使过渡期结束,也可援引WTO的规则合法保护。资本市场、服务及货物贸易等领域的产业损害评估体系、预防体系和法律体系的建设也落后于形势的要求。

  三、完善我国对外开放法律体系的若干建议

  1、我国的涉外法制改革应与WTO规则和入世承诺相一致

  为实现全国人大到2010年建立有中国特色社会主义法律体系的立法目标,为适应经济发展、社会进步和入世承诺的要求,外经贸部从1999年起开始了全面清理外经贸法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及多双边经贸条约、协定的工作。2000年初,外经贸部成立了"WTO法律工作领导小组"。此后在国务院"WTO领导小组"的领导下,根据我国入世承诺和WTO规则,共清理出法律文件1413份,修订法律文件210件,废止法律文件559件,确定保留文件450件。与此同时,全国人大和人大常委修订了13部涉外法律,国务院废止了约300部旧法规,修订了40多部,重订了30多部,各部委共清理了2800多份法律文件,各省市地县共清理了19000多部地方法律文件。新的商务部将继续破旧立新,加快《外贸法》的修订。

  中国从入世起全面接受WTO的监督。2002年12月,WTO总理事会及下属20多个机构完成了对中国首次过渡性审议。我国16个主要贸易伙伴也对中国的立法及行政改革给予了充分的肯定。自2002年1月起,中国开始向WTO定期通报。这是所有WTO成员的义务。通报内容有法律法规及具体措施的变化和实施情况。

  因此,我国在今后10年的法制建设的一个主要内容就是继续依照WTO规则和中国入世承诺,建立符合市场经济的全新法律体系。

  为了确保政策的连续性和继续扩大利用外资,对外资的优惠政策应当继续实行。这并不违背国民待遇原则。只是,应逐渐给国内投资者优惠政策以缩小中外差距。

  2、为涉外经济提供透明、便利和公平的法律环境

  加强管理不是加强限制和管制,而是提高服务水平,加快办事效率,简化审批环节,使所有的规范有操作性和公平性。

  由于国内协调机制和信息流通机制的落后,目前立法还有相互矛盾的地方。如外商并购中国企业的法律,商务部的新法规与外汇管理法、证券法及企业法和税法尚有不可衔接之处而造成操作困难,不利于扩大直接利用外资。又例如走出去的项目审批问题。国际投资市场瞬息万变,审查环节过多,常常延误商机。我国涉外经济管理部门过多。商务部的建立已使许多行业纳入统一管理的系统。今后的政府职能转换,商会及行业协会的社会化管理,政企分开及依法行政工作还要进一步加强。

  3、发挥社会团体作用,应对日益增加的国际争端

  为应付日益增多的国际经贸争端,建议尽快开放社会团体登记制度。社会中介组织的建立必是在企业信任、自发自愿、有竞争、有监督的基础上的纯民间组织而不是二级政府组织。中介组织的管理人员必是经招聘竞争上岗的社会精英,他们应是懂外语,懂国际法,善于交涉,善于应诉的新时代专业人才。否则不足以承担为企业争权益的重任。现在中国企业纷纷加入洋协会的现象值得注意。

  4、建立全面预警和防范机制以维护经济安全

  在开放中可能损害国家经济安全的主要表现有:

  ⑴ 以不正当竞争造成我大量专业人才流失和实质性产业损害;

  ⑵ 凭借经济实力的绝对优势而形成商品和服务的垄断;

  ⑶ 以非法的手段进行金融投机而引发可能的金融危机;

  ⑷ 以非法的手段获得商业信息和情报;

  ⑸ 以非法的手段获得市场准入而牟取暴利等。

  防止危害国家经济安全的预警机制首先是有完整而准确的信息及情报监测系统,应重视发展企业情报和民间商业性情报组织,第二是完善反不正当竞争法律和反垄断法,依据WTO救济规则和例外措施加强防范,鼓励、方便企业起诉和应诉。

  5、建立华人投资安全保障机制

  为保障"走出去"的华商安全,我国驻外使领馆及经商机构应加强护商工作,加强交涉,为华商提供信息和咨询服务。

  我国利用外资的80%是由境外华商回祖国投资的。依印度、以色列、韩国和日本的惯例,给予本国侨民以灵活的国际私法保护和更优惠的投资政策,并不违背WTO规则。给华侨和海外华人双重国籍和双重保护会使他们对祖国更有信心和兴趣。

  6、对海外投资要宽严结合,宽严得当

  我国"走出去"工作并不理想。一是总体规模太小,与我国的大国地位不相称。二是企业投资规模太小,在海外形成不了气候。三是走出去审批程序太复杂,不利于企业及时抓住商机。四是缺乏有效的监督,大量资金流失海外,非法的海外投资已成巨大黑洞,不仅造成了国家财产的巨大损失,也造成了极坏的国际影响。

  所以,对走出去,应放宽审批而严格监控。对投资项目的审批环节应尽量减少,审批部门应尊重企业立项,尤其对非国有企业等有健全董事决策机制的企业。国家可制定《海外投资促进法》(过渡时期用暂行条例),在税收、带动出口补贴(WTO规则允许范围之内)、用汇等方面给予走出去企业以实质性扶持。结合外贸权的下放,可对海外投资企业试行"走出去"登记制。

  对企业非法海外投资的监控以金融监控为主,与国际反洗钱组织建立对等反洗钱协助,打击贪污和化公为私的非法投资。非国有企业一般不存在非法投资问题,而国有企业建立内控机制则有赖于真正健全的现代企业制度和法治化的市场经济体制。

  总之,对外开放的法律问题要求我国学习国外先进经验,加快改革,提高依法治理的水平。对外开放进入了新的历史阶段,不仅对立法提出了更高要求,执法技术和司法审查以及国际相互监督也提出了更高要求。法治的前提是自由和民主。我们一方面要从宏观上维护经济安全,另一方面要放宽管制,简化审批,打破垄断,充分发挥企业的自主能力和企业民主决策能力,因为企业的自由和民主程度是其国际竞争力的重要标志。

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