近一段时间以来,人工智能仿佛一夜间成为各领域都在讨论的高频词,知识产权界也不例外。人工智能的创作物是否享有版权,已然成为业内的热门话题。一些研究者认为,人工智能的创作内容已经完全具备了作品的核心构成要件,是具有独创性的思想表达,属于著作权法意义上的作品,应给予法律保护。暂且不谈该结论是否正确,仅就这种分析法律问题的方法论而言,这是典型的概念法学思路。概念法学的优势在于能够依据既有的法律概念和规则,根据形式逻辑非常迅速地得出答案,但劣势也是明显的,即当遇到疑难问题时,如果不考虑法律的制定目的和价值取向,而仅做三段论式的逻辑推导,往往会出现偏差,甚至走向制度的反面。因此,笔者希望换一种思路,尝试着以法律经济分析的方法,来寻找争议背后的答案。

人工智能不是传统意义上的计算机或机器人

何谓“人工智能”,虽然尚无统一的定义,但基本共识还是有的,即人工智能不是传统意义上的计算机或机器人,而是具有一定的自主感知、认识、决策、执行和协作能力的“类人物”。

有人认为,即使人工智能具有一定的自我学习能力,但其仍然是依据算法进行的有规律的运算过程。这正是人工智能生成内容的本质特征——是计算而非创作。笔者认为,这种观点是值得商榷的。

其一,不能把创作过程、创作手法等同于创作结果。创作是通过或借助某一程序或算法完成的,但这并不表示其生成的内容就一定没有差异性、创造性。这就好比作家使用电脑键盘敲击出来的小说一样,电脑中的程序或算法在其中发挥了不可或缺的作用,但不能就此认为该小说是计算出来的,而不是创作出来的。脑科学家甚至告诉我们,人在进行思考或创造时,其实也是一个大脑快速运算的过程,是由算法主宰的。

其二,创作过程、创作手法的程式化不代表创作结果也是程式化的、毫无选择空间的。人工智能不同于传统意义上的计算机或机器人之处,就在于它的行为或表达结果不是设计人员或操作人员预先设定好的,或者说换一个时间、空间或机器,其结果仍然是重复性的、毫无差别的。如果是,那么本文的讨论就变得非常简单了,即这种生成物只是由人在操控,而机器不过是起到辅助性的工具作用而已,但人工智能的创作物显然与此有根本的区别。

概言之,人工智能不同于传统意义上的计算机或机器人,它能模拟人的感知、思维、判断和行动,已经具备了一定的“智商”和自主选择能力,甚至在某些方面已经超越了人类(比如阿尔法围棋击败人类职业围棋顶尖高手)。因此,人工智能生成物是创作的结果、自主选择的结果,而不是机械再现的程式化结果,更不是设计者预先安排或操作者幕后控制的结果。但承认创作这一基本事实,是否意味着其必然受到版权保护呢?

人工智能的创作物不具有财产的稀缺性

著作权是一种典型的私有财产权。按照经济学原理,财产权的产生与演变,始终以资源一定程度的稀缺性为前提。换言之,如果一种资源不稀缺,则不可能成为财产,自然也就没有设立财产权的必要。如果某种资源过于稀缺,只能满足人类的基本生存需求和再生产需要而没有剩余产品,同样也不能成为财产。由此可见,财产权制度本质上是在探讨,什么样的规则有助于激励人们对既有财产进行最有效的利用和对潜在财产进行最有效的创造。

在经济学看来,一种资源是否稀缺,并不取决于该资源的绝对数量,而是取决于供求关系。也就是说,只有当需求大于供给(供不应求)时,该资源才是稀缺的,反之则不稀缺。当然,我们可以同样地理解对稀缺的前提假设的这种省略,因为至少自著作权制度产生以来,作品或创作行为本身通常都是稀缺的。但人工智能的出现却打破了这种稀缺性平衡。比如,美国加州大学圣地亚哥分校哈罗德•科恩教授研发出可以创作具有独特风格的绘画软件埃伦(Aaron)。还有被称为“电脑小说家”的软件布鲁特斯(Brutus),可以在15秒内创作出短篇故事,连人类都无法分辨其是由人类创作还是由机器创作而成的;美联社与人工智能公司合作研发的新闻写作平台Wordsmith,如今已经达到每季度3000余篇的产量;等等。可见,人工智能的创作物可以源源不断地满足人们的需要,供大于求的局面似乎已成既定事实,且创作成本很低,在某些领域完全可以取代过去需要人绞尽脑汁才能完成的任务,这是人工智能打破稀缺性平衡的一个方面。而另一方面,虽然人工智能的研发投入成本很高,但这种高投入可以通过政府的补贴、私人的赞助,或基于专利排他权、许可使用合同、品牌声誉等其他商业模式获得支持。并且人工智能创作物只是研发投入的附带产品而已,故也不需要仰仗著作权的保护或激励。打个比方说,一只很有绘画天赋的小猪,一天能创作出几十幅美术作品,市场销量也很好,小猪的主人完全不用担心有抄袭者或复制品,因为大不了再喂小猪一些好吃的,让它多画几幅就是了。因此,人工智能就像这只能画画的小猪,其创作物并不具有财产的稀缺性,赋予其著作权的保护或激励也并无必要。

价值判断的解释进路

有了这层经济分析的结论之后,我们再来寻找具有说服力的解释进路和法律概念,很多争论便会迎刃而解。

比如一种进路由“独创性”入手。一些学者认为人工智能的创作物是算法推导的结果,故没有独创性;而另一些学者则认为其和人创作的作品没有区别,达到了著作权法意义上的独创性高度。诚如前文所指出的,“独创性否定说”没有搞清楚基本事实,将创作过程、创作手法与创作结果混为一谈;而“独创性肯定说”则又犯了事实与价值不分的错误,没弄明白法律上的概念不等于生活中的事实。作为一个法律概念,“独创性”仅仅发挥价值判断后的说服与修辞功能,即如果应当对某种表达给予著作权保护,就说它有独创性,反之则没有独创性。而不是采用顺推法,即因为它是创作物,所以具有独创性,应当享有著作权。

依照著作权法理论,独创性有两个要件,即“独立完成”和“具有一定的创造高度”。显然,人工智能的创作物满足第一个要件,因为它是自主选择、独立完成的,而不是机械复制、再现固有的表达。而关于是否满足第二个要件,一些研究者认为由于人工智能创作物不是由人完成的,达不到较高的审美意义或个性色彩,故缺乏独创性。这种观点仍然是落入概念法学窠臼的体现。应当注意,著作权法意义上的“具有一定的创造高度”,与作品文化水平的高下无关,而是与经济因素密切相关。在版权市场中,作品就是商品,当某类作品供小于求时,就应当降低创造高度;而当某类作品供过于求时,就应当抬高创造高度,只有这样才能保证作为财产的作品,其稀缺性始终处于一个相对均衡的范围之内。因此,由于人工智能创作物的供应远远大于需求,故应当尽可能提升创造高度标准,进而否定其具有独创性。

另一种进路另辟蹊径,即不否认人工智能创作物的独创性,而是基于人工智能本身不是有血有肉的自然人,不符合著作权法的设立本意,从而否定其可版权性。这种观点虽殊途同归,却并不足取。

其一,著作权法规定谁是作者,是要解决权利归属问题,而不是解决可版权性问题。依照现行著作权法,只要某种符号表达属于作品,就理应受到著作权保护,而不必考虑创作者是自然人、法人或其他组织,还是机器或动物。故从“创作者不是人”的角度否定人工智能创作物的可版权性,会破坏法律制度的逻辑性和体系性。

其二,退一步讲,即使承认人工智能不是自然人,也难以推导出其不可以成为或被视为作者。依照现行著作权法第十一条第三款,“由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者”。由此可见,著作权法对“谁创作了作品”这一事实的认定是基于激励创造这一立法目的的。既然法人这样的组织体都可以成为作者享有著作权,那更接近人的人工智能为什么不可以视为作者呢?

其三,认为人工智能不是人,便不可以成为一类民事主体,这会陷入伦理论证的泥沼难以自拔。退一步讲,虽然著作权法同样将一个没有血肉和情感的组织体——法人视为作者,但毕竟法人是由人组成的,法人的意志和行为实质上仍然是人的意志与行为的体现,故将法人拟制为人或视为作者,并不存在人工智能语境下的伦理障碍。

申言之,法律规则解释进路的优劣选择,不仅涉及事实的有无、辞藻的多寡或逻辑的疏密,更与法律制度的稳定性、自洽性和立法者所要实现的目标宗旨及其价值选择密切关联。否定人工智能创作物可版权性的最佳方案,就是否认其具有独创性,因为它达不到著作权法要求的创造高度。

人工智能创作物的可版权性谜题虽然已经水落石出,但借此反思我们固有的法学思维定式的努力才刚刚开始。传统法教义学从概念出发,通过司法三段论,最终回到概念,形成一种封闭式环路,却忘了许多概念(比如“独创性”)本身并不是逻辑推演或事实描述的结果,而是价值判断和修辞表达的产物。当然,对于简单案件而言,这种思路一般是没有太大问题的,甚至可以说是高效的,但一旦碰到诸如人工智能创作物是否应受到著作权保护这样的新问题、疑难问题,法教义学就会在自己营造的螺蛳道场里做循环论证,乃至南辕北辙。此时,以经济分析为代表的社科法学就能派上用场,因为这种思路提醒我们,法律关注的是后果和用途,如果把立法及司法决策可能带来的社会后果想清楚了,那再反过来找理由和概念进行解释和论证,就自然变得水到渠成、顺理成章。

(作者单位:中央民族大学法学院)